中国专利法修改的内容包括哪些？

中国专利法修改的内容

 

(一）扩大了可授予专利客体的范围按照

1984年专利法的规定，专利权只能授予生产化学合成物的方法，化学合成物本身不能获得专利。1992年的专利法修改扩大了可授予专利的客体，食品、饮料和调味品、药品和用化学方法获得的物质都可以获得专利。这条修改使得专利法与TRIP协议的要求趋于一致。将药品和农业化学物质纳人专利保护范围，这种做法受到了国内外制药和化学企业的一致赞同。如我们所知，发明一种新药或农业领域的新物质是一个耗时、耗力、高风险的活动，因此，如果这类物质不能被授予专利，科研人员无法就科研开发活动的

巨大投入获得补偿。基于此，在多数发达国家，授予药品和农业化学物质专利是一个通行的做法，这样做有利于鼓励国内化学和制药业的发展。1992年专利法在这方面的修改也充分表明，中国不仅决心达到TRIPS协议的最低保护标准，也努力提供接近发达国家保护水平的专利保护。

 

(二）延长专利保护期限

1984年专利法规定发明专利权的期限是15年，自申请日起计算。1992年的修改中，发明专利权的保护期限延长为20年。这与TRIPS协议中规定发明专利权的保护期限应该不少于20年，自申请日起计算的规定一致。这个要求不适用于实用新型和外观设计专利。按照中国法的规定，实用新型和外观设计专利的保护期限从原来的自申请日计算的8年延长到了10年。

各国对专利保护期的规定不尽相同，有的不到10年，有的甚至超过20年。通常认为，由于发明更新换代的原因，一项专利的平均生命是11〜12年。但是对一些专利产品，如药品和农业化学物质来说，由于在得到主管部门批准之前，它们通常要经过3〜5年的试验期，因此，对这类产品应该提供更长的保护期限，以此来补偿开发人所投入的费用。基于平衡专利持有人和公众利益的原则，TRIPS各谈判方最终确定，专利保护期应不少于20年，自申请日起计算。

 

(三）增加了专利权人的“许诺销售权”

按照原专利法的规定，专利权人对专利享有专有权，包括“制造、使用、销售专利产品，或使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品”。1992年专利法修改增加了进口权。2000年专利法修改还增加了产品或方法专利权人的“许诺销售权”。

进口权使得专利权人能够控制专利产品或用专利方法获得产品的进口。进口权对于经常就专利产品或用专利方法获得产品进行跨国境许可交易的跨国公司来说更加重要。许诺销售权是指非经专利权人授权，任何人不能作出销售专利产品的许诺，据此，在商店或者贸易展上宣传专利产品以及展示专利产品的行为也是被禁止的。许诺销售权是保护专利权人利益的重要措施，它使得专利权人在未开始侵权销售前就能阻止侵权行为。作者认为，新增加的许诺销售权是专利法对中国民法损害赔偿原则的一个重大突破。按照传统理论，承担民事责任的要件之一就是存在损害。在没有实际损害的情况下，专利权人无法追究未经授权许诺销售行为的民事责任。而根据新专利法第11条的规定，专利权人有权在未发生实际损害的情况下，阻止未经授权的行为。专利法中另一个重大变化——诉前禁令制度是对上述救济的进一步具体化。

经过一系列修改，专利法中增加了“进口权”和“许诺销售权”，新专利法第11条规定已将中国的专利保护水平提升到一个与trips协议相关规定一致的新高度。

 

(四）所授权利的例外和“强制许可”

公正的专利制度应兼顾专利持有人和公众的利益，因此，有必要对专利权人的独占权加以一定的限制。TRIPS协议第30条和第31条规定了多种“所授权利的例外”和“未经权利持有人授权的其他使用”情形。据此，符合这些例外情形的行为不被认为是侵犯专利权的行为。

原专利法用专章规定了专利的强制许可使用，规定了未经专利持有人许可而使用专利的条件。按照该章的规定，主要有三种不属侵权行为的未经许可使用专利的情形：（1)合理使用；（2)从属专利；（3)国家或公共利益。新专利法保留了原专利法中的强制许可专章，并严格了适用强制许可的条件。在讨论具体的条件之前，有必要了解可以实施强制许可的各种情形。

①合理使用新专利法第48条的规定：具备实施条件的单位以合理的条件请求专利持有人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该专利的强制许可。

②从属专利中如果一项发明或实用新型比前已取得专利权的发明或实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予前一发明或实用新型的强制许可。

③国家或公共利益在1992年和2000年的专利法修改中，均规定在国家出现危急状态、非常情况时，或出于保护公共利益的需要，国务院专利行政部门可以给予实施专利的强制许可。

实际上，人们常常对行政机关可能滥用上述权力，尤其是基于“国家利益”给予强制许可持谨慎的态度。然而，作者想强调的是，强制许可并不是行政机关可以随意实施的行为。事实上，自中国建立专利制度以来，有关行政部门还没有做出过一起有关专利强制许可的决定。

为确保防止行政机关滥用上述强制许可权，新专利法规定了比原专利法更为严格的实施强制许可的条件。根据新专利法，申请人如果要求行政机关依据“从属专利”做出强制许可，必须证明两点，即他的发明或实用新型专利较之前已取得专利权的专利具有显著经济意义的重大技术进步，且其实施又有赖于前一专利的实施。国务院专利行政部门做出给予强制许可的决定时，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。做出强制许可决定时，应当根据强制许可的理由确定实施强制许可的范围和时间。新专利法还规定，强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门可以根据专利权人的请求做出终止强制许可的决定。此外，新专利法中还规定了专利持有人或专利权人不服强制许可决定和强制许可使用费裁决的争议解决程序。

发达国家考虑到发展中国家可能授予过多的强制许可从而损害它们的利益，因此在trips协议中也强调了上述适用强制许可的原则。而中国新专利法中有关强制许可的条件、范围、期限、补偿和司法审査等方面的规定同trips的相关规定大致相同。

 

(五）增设本国优先权

修改后的专利法第29条规定：增设国内优先权，使申请人就发明或实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。这样可使申请人在优先权期内进一步完善其发明或实用新型，或将发明或实用新型相互转换。

另外，原专利法第29条规定：申请专利时的国际优先权，只有外国人才享有。依修改后的专利法第29条规定：无论外国人、中国人，先在外国提出申请再到我国申请专利，同样享有国际优先权。

 

(六）举证责任——方法专利

按照原专利法的规定（第60条），在发生方法专利侵权纠纷时，制造同样产品的被告（单位或个人）应当就其产品的制造方法承担举证责任（具体视法院的要求而定）。可以看出，原专利法已经规定了许多国家通行的举证责任倒置原则。

在大多数侵权纠纷中，侵权事实的举证责任是由原告承担的。在方法专利侵权纠纷中，由于被告不允许原告考察其专利方法，因此原告若想就侵权事实举证非常困难，有时甚至是不可能的，此时如果仍然实行传统民法上“谁主张谁举证”原则就不适宜。出于以上考虑，原专利法在此问题上釆用了举证责任倒置原则，即在方法专利侵权纠纷中，法律作有利于原告的推定，推定侵权方法与专利方法是相同的，因此，被告有责任证明他生产产品的方法与专利方法是不同的。

按照TRIPS协议第34条规定，举证责任倒置应该被限制在以下两种情形：（1)通过专利方法获得的产品是新的；(2)相同产品由该方法获得的可能性很大，而专利所有人经过合理的努力不能确定其实际使用的方法。

1992年和2000年专利法的修改已采用了上述第一种情形（即通过专利方法获得的产品是新的），因为这一标准较之于第二种情形来说更易施行。“新产品”的概念与专利法中的“新颖性”有所不同，即使同样的产品已经在世界其他国家市场销售，其在中国仍然可以成为“新产品”。应该看到，为符合TRIPS协议的规定，新专利法对此进行了一些修改。根据新专利法第57条的规定，被指控侵权的生产单位或个人没有义务提供其生产方法细节，而只需证明他们没有使用专利方法。

 

(七）程序方面的完善

新专利法完善了执法程序，也简化了专利申请程序。新专利法还规定了对所有类塑专利行政确权的司法审査，同时也明确了行政机关的责任。以下就执行和申请程序方面作介绍。对于司法审查和行政机关的职责问题将在下文分别讨论。

①取消了撤销程序。1992年专利法修改取消了授权前的异议制度而代之以授权后的异议或撤销程序。这个修改将授予各类专利的期间分别缩短了6〜10个月。但是，由于专利无效和撤销程序只是专利申请和执行程序中相近的两个制度，因此在功能上存在着一定的重叠。专利工作的实践也表明，撤销程序加重了国家知识产权局专利审查的工作最。为解决此问题并避免上述重复工作，新专利法取消了撤销程序。根据2000年修改的专利法，无效程序是授予专利后惟—可以适用的程序，这符合TRIPS协议的规定。

②有效期是国务院专利行政部门在进行专利审査后，应当做出授予专利权的决定，发给相应的专利证书，并予以登记和公告。这个过程中会产生数个日期，如做出审查决定的日期、颁发专利证书的日期、登记和公告的日期。按照原专利法规定，颁发专利证书的日期是专利生效的日期。为更好地保护公众的利益，新专利法规定，做出专利公告的日期为专利生效的日期。

 

(八）确定损害赔偿金的数额

除停止侵权行为，损害赔偿责任也是专利法中规定的重要的民事责任形式。原专利法和1992年专利法修改都没有对确定侵权赔偿金的标准作出规定。司法实践中，人民法院通常按照民法通则的规定来确定损害赔偿金的数额。为完善这一情况，新专利法对此进行了专门规定。

按照新专利法第60条的规定：专利侵权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，人民法院应参照该专利许可使用费的“合理倍数”确定赔偿数额。按照最髙人民法院的相关解释，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以参照该专利许可使用费的1〜3倍合理确定赔偿数额；没有专利许呵使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院视情况在人民币5000元以上50万元以下确定赔偿数额。此外，在没有发生侵权后果时，只要有证据表明可能对权利人造成难以弥补的损失，法院也可以决定对侵权人采取上述诉前保全措施，法院可以在终局判决中对此迸行确认。

 

(九）不构成侵权的行为

按照传统民法侵权责任理论，构成侵权行为必须具备四个要件，即:(1)侵权行为；（2)损害结果；（3)侵权行为与损害结果之间的因果关系；（4)当事人有过错（故意或过失）。这四个要件对于构成侵权行为是缺一不可的，也就是通常说的“过错责任”。有学者认为，在现实中，这种理论有不合理之处，有的侵权行为不可能同时符合这四个要件（如侵权结果未发生时，就不可能产生任何实际损害），有时证明被告的过错往往也很困难。因此，学者们建议应实行严格责任而不考虑当事人的过错或其他因素。作者认为，实行严格责任过于严苛，因而有可能破坏专利法中确定的专利持有人与公众利益的平衡。新修改的专利法保留了过错责任，但过错原则只适用于决定赔偿数额，而不适用于确定是否存在侵权行为。

新专利法中规定上述过错责任的四个要件只与决定损害赔偿额有关。在2000年专利法修改前，许多学者批评原专利法第62条第2项的含义模糊。根据该项规定，使用或销售不知道是未经专利权人授权而制造并售出的专利产品或用专利方法获得的产品，不应被认为是侵犯专利权的行为。应当指出，这种表达是不确切的，因为这种行为已经具备了侵权行为的特征，但是由于不满足上述侵权责任的四个要件，因而不能要求行为人承担民事赔偿责任。针对此问题，新修改的专利法第63条（原第62条第2项）作出规定：

“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其合法来源的，不承担赔偿责任。”

上述规定表明，仅仅以不知道为由不能免除用户或销售商承担侵权责任。原专利法第62条的规定已严重地损害了专利权人的利益，故新修改的专利法加重了使用和销售侵权产品者的责任，他们必须就他们的行为不是侵权行为承担举证责任，否则就不能被免除侵权责任。因此，知道涉人侵权纠纷后，行为人必须取得专利权人对使用和销售专利的许可，否则将面临侵权诉讼。

 

(十）行政程序

TRIPS协议规定，成员应该确保其国内法对执法程序作出规定，以便行政机关可以根据具体情形对侵犯知识产权行为釆取有效的行动。该执法程序应当同TRIPS协议第3部分第2节的实质内容相一致。

目前，中国专利制度中已经建立了两类专利执行制度：一是行政程序；二是相应的司法程序。标题（十一）部分将专门讨论司法程序。以下对行政程序作一介绍。

1.侵犯专利权

发生侵权纠纷时，如果当事人之间不愿意和解或者和解失败，专利权人或利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求专利行政部门处理。专利行政部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自受到处理通知之日起15日内向人民法院起诉。

由于实用新型专利是专利行政部门在对申请进行初步审査而非实质审査的基础上授予的，人民法院或者当地专利主管部门可以根据新专利法的规定，要求当事人提供国家专利主管部门的检索报告。这样做的目的是让当事人提供其实用新型的证据以便于主管机关确定是否存在侵权。此外，就损害赔偿数额而言，专利主管部门只能就损害赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人仍然可以向人民法院起诉。行政程序具有简单、高效和费用低的特点，但相较于司法程序而言，其功能是有局限的。

2.假冒他人专利

按照新专利法的规定，假冒他人专利的，专利主管部门有权责令其改正。按照专利法第58条的规定，专利主管部门可以没收违法所得，并处违法所得三倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪行为的，应依法追究刑事责任。

以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法（如假冒他人专利号）是违反专利法的行为，专利主管部门有权责令其改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。从新专利法第59条的规定看，假冒他人专利号的行为不构成犯罪。

在专利法修改的过程中，有人建议应限制甚至取消行政主管机关的职能。新专利法保留了行政程序并明确了专利行政主管机关的职权，还规定了人民法院对所有专利行政主管机关相关决定的司法审查程序。实践证明，在打击专利侵权和假冒专利方面，行政保护是一种非常有效的救济。

 

(十一）司法审查

TRIPS协议第3部分第41条规定，成员应当确保其国内法规定对行政决定的司法审査程序。第62条第5项明确规定，任何在知识产权取得或维持程序中的做出的行政终局决定，都应当由司法和准司法机关进行司法审査。

按照新专利法的规定，地方各级专利行政部门做出的有关专利侵权和假冒专利的行政决定，都应受到人民法院的司法审查。即如果当事人不服行政机关做出的决定，可以按照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。

新专利法修改了专利无效程序，取消了专利复审委员会对实用新型和外观设计确权决定为终局决定的规定。按照新专利法的规定，对专利复审委员会复审或宣告无效决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告程序的对方当事人为第三人参加诉讼。

在专利诉讼中，被告经常把质疑原告所持的专利权的有效性作为有效的抗辩。普通法法系是由同一法庭在同一个诉讼里一并处理专利有效性争议和侵权纠纷。而在中国，上述争议和纠纷会由不同的法院适用不同的程序来处理。由于所有专利无效的预审都要由国家知识产权局下属的专利复审委员会进行，故有权处理专利无效案件的法院只能是北京市中级人民法院。因此，能否由北京中院以外的法院继续审理涉及专利无效的专利侵权诉讼是一个有争议的问题，新专利法并未对此进行规定。

最高法院在新专利法颁布之前，曾在就此问题的一个专门的司法解释，规定如果当事人请求宣告发明专利无效，法院可以中止诉讼。而人民法院受理侵犯实用新型、外观设计专利权案件后，如果被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效，人民法院应当中止诉讼，直至由专利复审委员会就专利有效性做出最后决定。上述规定存在差异的部分原因在于原专利法的规定，依原专利法，专利复审委员会就实用新型和外观设计有效性做出的决定是终局决定，而专利复审委员会就发明专利有效性做出的决定不是终局决定，即该决定需接受法院的司法审査。根据2000年修改后专利法的规定，尽管仍然实行上述司法解释存在问题，但这种操作仍是有合理性的，因为实用新型和外观设计没有经过实质审查而发明专利经过了实质审查。因此，有观点认为人民法院在审理专利侵权纠纷时应假定专利是有效的。不过，这样难免会出现各法院判决存在矛盾的情况，一审法院可能在侵权诉讼中判决被告承担责任，而二审法院在审査专利复审委员会专利决定的基础卜.又可能判决该专利无效。当一审判决生效并给一审被告造成无法弥补的损害时，对被告就是不公平的。

除上述法院可能就专利有效性和专利侵权纠纷做出矛盾判决的问题外，专利复审委员会需要两年才能就专利有效性做出决定也使得有关司法程序难以执行。新专利法并没有就专利复审委员会如何缩短在诉讼中提起的专利无效审査时间作出规定。鉴于此，有学者建议应该由人民法院而不是专利复审委员会来决定专利无效问题。作者认为，由于专利工作有很强的专业性，因此，专利复审委员会仍应作为专利无效的审查机关。但长远看来，由最高人民法院建立专利法院统一处理专利无效和侵权案件是值得探讨的改革方向。

尽管专利法在许多方面进行了修改，但它对有些问题仍没有作出明确规定，如软件专利保护、共同侵权和间接侵权等问题。可以理解，这次专利法修改的直接目的是解决中国加入世贸组织后，相关立法与TRIPS协议的统一问题。但如我们所知，TRIPS协议只是其成员国提供知识产权保护的一个最低标准，因此，中国立法机关和执法机关仍应为增强知识产权保护继续努力。

有一个重要的问题需要指出，按照TRIPS第65条过渡性安排的规定，从计划经济向市场经济转型的中国可以适用过渡性安排的规定。中国自1992年对专利法的修改证明，中国立法者已经提前实施上述过渡性安排。

中国专利制度是1984年创建的，在过去的20多年里，中国已对专利法进行了两次修改。中国在专利立法方面取得的长足进步已经得到了国内外各界的肯定。通过上述中国专利法与TRIPS相关条款的对比分析可以看出，中国已经逐步建立起一个透明、公正、公开、符合国际惯例的专利制度。我们希望中国能在现有法律制度的基础上，为更好地保护专利权人的利益做出更多努力，也只有这样，才能切实提高中国的专利保护水平。