商标的相同或近似的具体认定及其标准判断

商标的相同或近似的具体认定

 

混淆必须首先是他人在相同或类似商品上使用了权利人相同或近似的商标，才可能产生混淆。

相同商标的判断比较容易。相同商标是指两个商标相比较，不论是平面商标还是立体商标，商标的构成要素如文字、图形、字母、数字、颜色组合和三维标志以及上述要素的组合相同或者在视觉上无差别。相同并不要求一模一样，就文字商标来看，字体不同的文字商标，并非一模一样，但改变不了商标的实质相同；就读音来看，读音相同也属于相同商标，如“小雁”与“小燕”、“三九”与“999”均属相同商标。

近似商标的判断要复杂得多，特别是新《商标法》增加了数字、字母、三维标志或其组合等诸多要素，近似的判断难度更大。近似商标是指两个商标相比较，文字的字形、读音、含义、或者图形的构成及颜色或者文字图形、三维标志的整体结构相似。就文字、字母、数字商标而言，一般需结合音、形（外观）、义三个方面来考察。图形、颜色的组合、三维标志商标则主要以外观为准。一般说来，商标的读音、形状、含义有一项近似即可判定两个商标近似，如果三个方面都不近似则为非近似商标。所谓读音近似，是指商标的发音产生混淆。如“娃哈哈”与“娃娃哈”、“嘉士利”与“嘉斯力”。所谓形状近似，是指文字、字母、数字、图形、颜色组合、三维标志以及上述要素的组合的外观或整体结构接近，如虎形、豹形、猫形图案外观近似容易引起误认。所谓含义近似，指商标所表示的含义相近、容易发生混淆，如“长城”与“八达岭”图形，虽然读音、文字均不近似，但由于其所指的事物非常接近，其思想主题相同，也易引起消费者的误认。

判断近似商标还需结合使用，以及市场实际情况赋予三者(音、形、义）的权重具体分析。商品或服务的种类不同，商品或月R务投放市场的实际情况不同，音、形（外观）、义在混淆认定中也会有相应的不同。因此采取以下几个标准判断：

人的标准。一般应以具有普通知识的购买人在购物时所应有的注意力为标准。由于人的知识、经验因人而异，对商标的注意程度也会因商品不同而不同，所以判断时应以大多数消费者的注意程度作为标准。例如，农药、化肥等商品的购买者多为农民,因而在判断此类商品上所使用的商标是否构成近似，采取的标准应从严。

地的标准。由于各地区购买人的知识、经验及喜好各不相同，因此审査商标的近似标准也应因地而异。

物的标准。一般而言，购买者在购买商品时，对于日用消费品等价格低的商品的商标的注意程度较低，而对于嗜好品及价值昂贵的商品的商标的注意程度较高，因而对于前者的标准宜从严，对后者的标准则从宽，以避免消费者发生混淆。

时的标准。消费者在购买商品时因年代、时令的差异对商品的商标的注意程度也有差异，因而判断商标是否近似时应因时而异。

当然，商标之间形式上接近，如果含义上足以区分，则不应判为近似。如SONY与SONG(歌）。读音也不是绝对的，如果字形、字义截然不同，如“月月”与“悦悦”，不是近似商标;音、形均较为接近，但由于含义截然不同，仍可判为不近似，如“千里马”与“千里眼”。总之，应当综合考虑，切忌简单片面。因为即使音、形、义三方面都较为接近，但由于两者实际已经长期并存，一般消费者已能通过细微差异进行辨别，则仍可作为不近似，如《中国邮报》与《中国时报》；《文摘报》与《文摘周报》。

在判断商标是否近似的问题上，我国台湾地区有关商标方面的规定被公认为具有较强的合理性。就商标近似而言：“商标图样之近似，以具有普通知识经验之一般商品购买人，于购买时施以普通所用之注意，有无混同误认之虞判断之。台湾地区审査标准进一步明确，所谓商标图样近似，是指两个商标给予具有普通知识经验之商品相关购买人的印象相近，虽施以普通所用之注意，仍误认商品有来自同一来源之虞，或虽知商品来源不同,但有联想其来源间有所关系之虞者而言。但仅就图样比较认为近似，已为一般购买人所熟知的商标，而不致产生混同误认之虞者，非属近似商标

各国在判定商标近似的情况各不相同，英国特别强调商标中某一部分的显著性。如果某一商标出现了与在先商标的显著性特征，两个商标之间进行纯比较，只要在后商标出现了在先商标的显著成分，就判定为近似德国则更愿意从整体上看待商标的构成，更注意整体比较的原则。法国的标准是看商标的整体是否不可分割。所谓整体不可分割是指两个以上字词构成的复合商标已结合为一个紧密的整体，具有了新的含义。对于这种商标，观察时应以整体或主要部分为准，不能随意分离比较，尤其不能单独以在后商标中有一部分与在先商标近似就认为整体近似。

在我国，商标的相同或近似还涉及到外文商标，特别是我国新《商标法》允许字母作注册商标的要素之后，用拼音或拼音的缩写注册商标，近似商标的判断会更加具体。对外文商标来讲，区分为有含义的商标和无含义的商标两种，有含义的商标一般保护其含义，其他商标原则上不得与该外文商标的含义相同或近似。但保护的范围以该含义为一般公众或相关公众所知晓为限。如果该含义需要借助工具书才能发现，不在保护范围之列。

无含义的外文商标又分为两种情况：有固定汉字音译和无固定汉字音译。有固定汉字音译的，不得与该汉字音译相同或近似，如SONY(索尼）、KODAK(柯达）等。这类商标一般注册时外文、中文同时注册。但不排除一些外文商标其知名度有限,仅注册外文而未及时注册对应中文的情况，一旦在中国市场产生了影响，他人利用对应中文进行仿冒极有可能。1999年国家工商局商标评审委员会根据日立万胜株式会社的请求，撤销了深圳华源实业（集团）股份有限公司在软磁盘和电池上注册的“万胜”商标，就属于这种情况，日立万胜1980年在中国注册“MAXELL”商标，当时并未注册“万胜，，汉字商标，但日立万胜于1981年确立了“万胜”汉字商标，同“MAXELL”商标一同宣传使用，并于1982年、1983年和1986年分别在香港、澳门和台湾地区注册了“万胜”商标。“万胜”在中国大陆的广告最早于1984年，从1984年到1990年，日立“万胜”在多种形式广告中宣传，因此，中国的经销商和消费者通常将“max-ell”称为“万胜”。而深圳华源电子实业公司在被许可使用在中国注册的“万胜”商标后，又不断仿冒日立万胜的包装装潢,构成不正当竞争，“万胜”商标最终判归日立万胜所有。在该案中，最关键的因素在于“MAXELL”是否将“万胜”确立为对应中文，并广为公众所知悉。如果“MAXELL”在中国的中文音译还未固定为“万胜”，就很难获得保护。

无固定汉字音译的，则只能禁止与外文拼写相同或近似的商标注册，与外文读音相同或近似的商标不在禁止之列。如“KAO”，该商标在中国使用的对应汉字为“花王”，从来未使用KAO的任何音译，该商标显然不能排斥与其发音相同或近似的汉字如考、靠、稿、栲、拷、铐等汉字的注册。而且/音译还可能涉及到地方方言。由于我国商标实行国家统一注册制度，音译应以标准的普通话发音为准，也就是以我国标准的字典的发音为准，不能任意扩大到各种地方方言发音。如：“HOLLYWOOD”(好莱坞），广东话可翻译为“荷里活”。对于中国人而言，“荷里活”显然不会同“HOLLYWOOD”（好莱坞）发生混淆或误认。因此不能将“荷里活”认为与“HOLLYWOOD”（好莱坞）近似，否则，商标的权利也未免过于绝对垄断，与知识产权是“私权”的精神不相容。